贵州师范大学学报(社会科学版)Journal ofGuizhouNormalUniversity(SocialScience)2007年第2期(总第145期)专利申请中遗传资源来源的披露研究(三)张小勇(中国青年政治学院法律系，北京)摘要：在专利申请中披露遗传资源的来源是促进《生物多样性公约》目标的实现与遗传资源的获取和惠益分享法律规范实施的重要措施。尽管一些地区和国家在其立法中认可了披露要求，但是发展中国家积极谋求在既有的国际专利法律制度中建立具有法律约束力的披露要求规则。由于发达国家的坚决反对，修改TRIPS协议以达到认可披露要求的目标并不乐观。当前我国正在制定遗传资源的获取和惠益分享法律以及着手修改《专利法》，披露要求应当获得我国上述法律的明确认可。关键词：遗传资源；来源披露；事先知情同意和惠益分享中图分类号：DF523文献标识码：A文章编号：1001—733X(2007)02—0048—09Study onDisclosure ofOrigin ofGeneticResources in thePatentApplication(III)ZHANGXiao．yonR(Department ofLaw，YouthUniversity forPoliticalScience，Beijing，China)Abstract：Disclosure of origin of genetic resources in the patent application is an important measure to promote the realization of the aims ofConvention onBiologicalDiversity and the implementation of legal rides of access to genetic resources and benefit sha— ring．Although disclosure requirement has been stipulated by some regional and national legislations．developing countries are seeking actively to establish the binding regulations on disclosure requirement in the existing international patent treaties．Since developed countries oppose this act firmly，it is very difficult that developing counties try to establish the regulations on disclosure requirement through modifyingTRIPSAgreement．At present，China is formulating the law on access to genetic resources and benefit—sharing and begins amendingPatentLaw．Disclosure requirement should be approved clearly by above law．Key words：genetic resources；source；disclosure；access and benefit sharing一、披露要求与国际专利法律制度披露要求最初是为了阻止“生物剽窃”的发生而由发展中国家提出的一项重要建议。此后，某些发展中国家针对披露要求在地区和国家层面上积极展开了有关的立法活动，并最终确立了适合自身需要的关于披露要求的地区和国家法律规范。在这些地区和国家立法活动完成之后，拥有丰富生物多样性的发展中国家积极参与和推动有关国际议题的谈判，并且谋求在既有的国际专利法律制度中建立具有法律约束力的关于披露要求的法律规范。很显然，发展中国家并不满足地区和国家立法对于披露要求的认可，发展中国家试图通过建立国际披露要求法律规范有效解决与其切身利益密切相关的“生物剽窃”或不当利用、遗传资源的获取和惠益分享立法的实施等问题。那么，发展中国家为何将这些问题的解决诉诸于具有法律约束力的国际披露要求法律规范的建立，其必要性何在?发展中国家主张在国际专利法律制度中建立的国际披露要求法律规范与既有的国际专利法律制度是否相互兼容，两者是否存在冲突?披露要求能否获得国际专利法律制度的认收稿日期：2006—10—11基金项目：司法部2005年法治建设与法学理论研究部级科研项目(2005SFB2030)作者简介：张小勇(1975一)，男，甘肃平凉人，中国青年政治学院法律系讲师，法学博士。研究方向：知识产权法。一48—可，将在相当大的程度上取决于对上述问题的回答和澄清。以下将重点分析这两个方面问题。在国际专利法律制度中认可披露要求的必要性首先源自“生物剽窃”或不当利用行为所具有的属性。已有的事实表明，遗传资源的商业化利用行为，不论合法的利用还是违法的利用，具有跨越国境的重要性质，即在一国获取遗传资源后，通常在他国对该资源进行商业化利用，而且在多个国家就该资源商业化利用所产生的产品寻求获得专利的保护。因此，在发展中国家看来，“生物剽窃”或不当利用本质上是一个全球性或国际性的问题。尽管遗传资源的原产国或提供国可以在国内采取措施阻止对于遗传资源的不当利用，但却无法在原产国或提供国之外阻止“生物剽窃”或不当利用的发生。这意味着，如果缺少国际层面上的统一协调，“生物剽窃”行为只能在那些违法行为的受害国得到惩罚，而在那些对因此种行为产生的产品进行商业化利用的国家却不能受到制裁。①换言之，根据国家获取和惠益分享立法所可能采取的救济措施不可避免地仅仅在其法律遭到违反的国家的管辖范围之内适用。②上述观点充分反映了一个重要事实，即单单依赖遗传资源原产国或提供国的国家立法解决“生物剽窃”或不当利用的问题是不充分的，无法达到有效阻止上述行为发生的目标。因此，为了解决“生物剽窃”或不当利用的问题，必须寻求国际性的解决方案，相应地，有必要确立一项具有法律约束力的、可以在国际层面上得到实施的强制性披露义务。在国际专利法律制度中认可披露要求的必要性还与CBD第15条及相关条文的立法本意及其实施问题具有密切的关系。根据CBD第15条第1款、第5款和第7款的规定，各国对其自然资源拥有主权权利，遗传资源的获取须经提供这种资源的缔约国的事先知情同意，每一缔约国应与遗传资源的提供国分享因此种资源的利用所获的惠益。根据CBD第3条的规定，各国负有责任，确保在它管辖或控制范围内的活动，不致对其他国家的环境或国家管辖范围以外地区的环境造成损害。从本质上说，这些规定的目的在于规范，特别是由来自于遗传资源提供国之外的人所进行的获取活动，这是一个需要在第三国中进行合作和实施的任务。事实上，CBD第5条认可了这种性质的合作，包括通过有关国际组织为保护和可持续利用生物多样性而进行的合作。为了使这种合作充分地支持创新，知识产权可以被纳入这样一个开展合作的过程之中。因此，强制性地要求专利申请人提供事先知情同意和惠益分享的证据将便利监测CBD第15条所规定的要求的实施，以及在与其他法律相结合的情况下，便利上述要求的实施。这种做法是确保在TRIPS协议和CBD之间建立一种和谐关系的需要。④由此可见，为了保证CBD第15条的有效实施，国际专利法律制度(以TRIPS协议为代表)应当为其提供必要的监测机制，这种监测机制就是强制性地要求专利申请人在专利申请中披露遗传资源的来源或原产国(地)以及事先知情同意和惠益分享的证据。毫无疑问，以美国为代表的发达国家对于以上在国际专利法律制度中认可披露要求的必要性表达了坚决的反对。根据美国的观点，所谓的错误授予专利仅属罕见的例外而非常规现象，不当利用与专利的申请和授予没有直接关联。另外，“基于合同的国家法律制度”能够确保CBD目标的实现以及遗传资源的获取和惠益分享法律规范的实施。如果当事人违反了有关获取和惠益分享的合同义务，原产国或提供国可以通过在约定的管辖区域发起有关的司法程序达到救济的目的。然而，发展中国家对此给予了有力的回击，一方面，错误授予专利仅属罕见的例外情形的说法缺乏充分的事实依据，“生物剽窃”或不当利用行为与专利的申请和授予具有直接的关系，此类行为的典型特征是，行为人在遗传资源的商业化利用中往往通过寻求获得专利保护的方式实施对这些资源的控制并且独占因其利用所产生的惠益，因此，必须在专利制度(尤其是TRIPS协议)的框架内解决这些问题；另一方面，如果依赖有关的行政①see“TraditionalKnowledge and theNeed toGive itAdequateIntellectualPropertyProtection”，WIPO／GRTKF／IC／1／5．②See“TheRelationship between theTRIPSAgreement and theConvention onBiologicalDiversity and theProtection ofTraditionalKnowl— edge”，IP／C／W／403．③See“TheRelationship between theTRIPSAgreement and theConvention onBiologicalDiversity and theProtection ofTraditionalKnowl· edge—Elements of theObligation toDisclosureE、ridence ofBenefit—Sharing under theRelevantNationalRegime”，IP／C／W／438．．．．——49．．．——或司法程序解决不当利用和“不良”专利以及违反有关获取和惠益分享立法的问题，程序的复杂和烦琐、费用的高昂、判决的不易执行等现实障碍无法使遗传资源的原产国或提供国充分维护自身的正当权益。正如上文所述，无论以合同为基础的制度多么完美，其不可能确保国际层面上的有效性和强制实施。因此，极有必要在国际专利法律制度中认可披露要求，国际披露要求法律规范不仅可以阻止不当利用的发生(通过披露来源和原产国)，而且可以确保遵守事先知情同意和惠益分享的义务(通过披露事先知情同意和惠益分享的证据)。值得指出的是，国际披露要求法律规范能够完全回避上述障碍的出现，该法律规范是一种所谓的“一站式”的解决方案。另外，建立具有法律约束力的国际披露要求法律规范还涉及一个重要的问题，即选择在哪一个有关专利的国际条约中认可披露要求。实际上，上文已经指出了发展中国家谋求通过修改TRIPS协议第29条，以达到认可披露要求的目的。那么，发展中国家为何选择TRIPS协议作为最恰当的认可披露要求的国际条约?这主要包括两个方面的原因，其一，TRIPS协议是当今世界范围内最具影响力的关于知识产权保护的国际条约，TRIPS协议所确立的知识产权保护的标准是世贸组织成员商定的关于知识产权保护的最低标准，世贸组织成员应当使其法律符合这些最低标准。如果披露要求得到了TRIPS协议的认可，世贸组织成员应将TRIPS协议所确立的有关披露要求的法律规范作为一项最低标准纳入其法律之中，世贸组织成员还应为此建立有效的执法程序，以便确保披露要求在成员的管辖范围内获得切实的遵守。其二，TRIPS协议拥有一套完善的争端解决机制，这是TRIPS协议与以往的知识产权多边公约相比所具有的一个重要不同之处。如果TRIPS协议确立了有关披露要求的法律规范，世贸组织成员一旦就该披露要求法律规范发生争议，这些争议可以通过争端解决机制得到及时和有效的处理，这将为披露要求在国际层面上的运作提供强有力的保障。在回答了在国际专利法律制度中认可披露要求的必要性问题之后，接下来我们将分析发展中国家主张在国际专利法律制度中认可的披露要求一50一是否与国际专利法律制度，包括TRIPS协议和《专利合作条约》存在冲突的问题。根据现有的立法和建议，目前主要存在三种类型的披露要求，即“弱式(非强制性)”、“适中(强制性)”和“强式(加强)”披露要求。…川“弱式”披露要求是指这样的披露受到鼓励甚至期待，但是并未强制性地要求披露遗传资源的来源，未披露不会阻止对专利申请的受理，也不会影响已授予的专利权的有效性。“弱式”披露要求立法的代表为欧洲联盟的《生物技术发明法律保护指令》以及修订后的挪威和丹麦的《专利法》。“适中”披露要求是指披露遗传资源来源的义务是法定的、强制性的，未披露将导致专利被撤销或宣告无效，印度的《专利(修订)法案》(2002年)、巴西的第2．186—16号临时措施和秘鲁的《植物新品种育种者的权利保护条例》是“适中”披露要求立法的代表。“强式”披露要求是指这种披露超出了在专利说明书中对发明所作的披露而要求专利申请人披露遵守有关获取和惠益分享立法的证据，“强式”披露要求立法的代表为安第斯共同体的《关于遗传资源的获取的共同制度》(第391号决定)和《共同知识产权制度》(第486号决定)、哥斯达黎加的《生物多样性法》。在这三种披露要求中，“弱式”和“适中”披露要求并非是发展中国家谋求在国际专利法律制度中认可的披露要求，发展中国家谋求在国际专利法律制度中认可的披露要求应当属于“强式”披露要求。在有关国际论坛的讨论中，发展中国家先后提出了两种内容略有不同的“强式”披露要求。第一种“强式”披露要求的内容为，应当修改TRIPS协议，以便使各成员要求与生物材料有关的专利申请人提供如下信息，以此作为获得专利权的条件：在发明中所使用的生物资源的来源和原产国；根据相关国家法律制度从主管部门获得的事先知情同意的证据；根据相关国家法律制度要求的公平与合理分享惠益的证据。从这种披露要求的内容看，由于发展中国家的建议将披露作为获得专利权的一项条件或将未披露，因此这种披露要求涉及与TRIPS协议第27条是否存在冲突的问题。第二种“强式”披露要求的内容为，如果专利申请的客体与生物资源有关、源于生物资源或自生物资源开发而来，成员应要求专利申请人披露提供该资源的国家，以及在从事了合理的调查后其所知的生物资源的原产国；成员还应要求申请人提供包括遵守提供国就获取所适用的事先知情同意法律要求的证据，以及公平和合理分享商业或其他利用该资源所获得的惠益的证据在内的信息。①根据发展中国家的建议，这种披露要求是发展中国家就修改TRIPS协议第29条所提出的具体方案，因此这种披露要求涉及与TRIPS协议第29条是否存在冲突的问题。TRIPS协议是目前唯一的规定了关于可专利性的最低实质性标准的国际协议。TRIPS协议第27．1列举了可获专利的发明的实质性标准(新颖、含创造性并可付诸工业应用)，同时规定了专利获得和享有的非歧视性要求。一般认为，由于“强式”披露要求将披露来源和原产国(地)以及事先知情同意和惠益分享的证据作为获得专利权的一项法定条件，即披露这些信息对于发明的可专利性而言是法定的，这显然超出了第27．1条所列举的可获专利的发明的实质标准，因此“强式”披露要求与第27．1条存在明显的冲突。当然，也有发展中国家从TRIPS协议所认可的目标和原则(第7条和第8条)出发，认为“强式”披露要求与TRIPS协议第27条并不冲突。TRIPS协议第29条与涉及专利申请的任何披露有关，第29条规定了两种披露，即强制性的披露(第29．1条前段的规定)和任意性的披露(第29．1条后段的规定和第29．2条的规定)。不论是披露遗传资源的来源或原产国(地)，还是披露事先知情同意和惠益分享的证据，“强式”披露要求没有必要遵守第29．1条。例如，披露地理原产地是不必要的，除非实施特定发明的唯一方式利用了仅在某个特定国家可以获得的生物资源。拉J18这表明，“强式”披露要求与第29．1条中所要求的披露并不具有直接的相关性，从上文提到的第二种“强式”披露要求的内容看，发展中国家的意图是在TRIPS协议第29条中建议一项特定的或具有针对性的披露要求。“强式”披露要求是否符合第29条主要取决于第29条是否准许除了明确规定的要求之外的针对专利申请的要求。第29条具体指出了两个被认为是准许的“任意”要求，这表明，未予提及的任何其他要求，例如“强式”披露要求，如果它导致驳回了与TRIPS协议的要求相符合的专利申请，将是不予准许的o[2J18然而，实际上，根据发展中国家的建议，如果申请人提出了符合TRIPS协议要求、但未遵守“强式”披露要求的专利申请(仅限于在明知或应当知道的情形下而未遵守)，并不会导致专利申请被驳回，而只是停止对于专利申请的处理，在确实不知应予披露的有关信息的场合，专利申请的受理不会受到任何影响。从这个意义上说，“强式”披露要求与TRIPS协议第29条并不存在冲突。另外，TRIPS协议第62．I条与加强披露要求有关，第62．1条规定，“成员可要求把符合合理程序及符合合理形式，作为获得或维持本协议中的知识产权的条件。这类程序和形式应与本协议的规定一致。”该规定产生了如下几个问题，“强式”披露要求是否可以被认为是一种“合理程序或形式”；“强式”披露是否足以和适当的专利审查相连，以致于该要求是“合理的”；“强式”披露要求是否具有歧视性。实际上，TRIPS协议并未对以上问题作出回答，各种不同的解释反映了有关成员对“强式”披露要求所持的截然不同的态度。不可否认，先前由发展中国家所提出的第一种“强式”披露要求与TRIPS协议第27．1条存在着冲突(尽管对此可能有争议)，有关冲突的存在使得这种“强式”披露要求无法经由TRIPS协议而在国际层面上发挥作用。尽管一些地区和国家立法已经认可了这种“强式”披露要求，但是这些立法所认可的“强式”披露要求仅能覆盖在上述地区和国家管辖范围内所提出的专利申请，遗传资源跨境利用的属性决定了有必要在TRIPS协议中认可“强式”披露要求。更重要的是，在发展中国家看来，“强式”披露要求是确保CBD目标的实现，以及促进CBD与TRIPS协议相互支持的一种极为重要的措施。为了达到在TRIPS协议中认可“强式”披露要求的目的，发展中国家必须考虑在“强式”披露要求与TRIPS协议之间保持①see“DohaWorkProgramme—TheOutstandingImplementationIssue on theRelationship between theTRIPSAgreement and theConvention onBiologicalDiversity”，IP／C／W／474．一5l一一致的问题。鉴于将披露作为一项授予专利权的法定条件超出了TRIPS协议第27．1条规定的有关可专利性的实质标准，发展中国家对其有关认可“强式”披露要求的策略进行了必要的调整，转而寻求在TRIPS协议第27条之外的其他条文中认可“强式”披露要求。考虑到“强式”披露要求与TRIPS协议第29条发生冲突的可能性极小，发展中国家将修改TRIPS协议第29条看作是认可披露要求的最为恰当的途径。上文提到的修改TRIPS协议第29条的建议，即在第29条中增加发展中国家所提出的第二种“强式”披露要求，充分体现了发展中国家在认可“强式”披露要求的问题上所采取的更为便利和灵活的策略。然而，从目前和未来的趋势看，自从多哈部长会议以来，关于TRPIS协议和CBD关系的审查并未取得实质性的进展，关于“强式”披露要求的争议还将在发达国家与发展中国家之间继续进行，修改TRIPS协议的前景仍然不容乐观。不过，有关的研究报告指出，作为一种对于正式修改的替代性的产物，可能会通过某种关于“强式”披露要求与TRIPS协议相符合的宣言，就此而言，多哈部长会议通过的《公共健康宣言》提供了一个先例。实际上，一些国家已经建议通过某种类型的决定，以此阐明TRIPS协议与“强式”披露要求之间的相互兼容性。∽J18在关于“强式”披露要求是否与国际专利法律制度存在冲突的问题上，现有的国际论坛中的讨论还将世界知识产权组织管理的《专利合作条约》纳入了考察的范围之内。《专利合作条约》是在《巴黎公约》的原则指导下产生的一个国际专利申请公约，它完全是程序性的，即对专利申请案的受理及审查作出某种国际性统一规定。《专利合作条约》为希望在《专利合作条约》成员国提交一份“国际”专利申请案的申请人提供了一个通用的简化程序。《专利法条约》也适用于国际申请，其目的是补充《专利合作条约》，但其目前尚未生效。根据“强式”披露要求的内涵，专利申请人应在提出专利申请时披露遗传资源的来源和原产国(地)以及事先知情同意和惠益分享的证据，因此，有必要分析“强式”披露要求与《专利合作条约》有关国际申请的规定是否具有一致性的问一52一题。依照《专利合作条约》第27(1)条的规定，任何缔约国的国内法不得就国际申请的“形式和内容”提出与本条约和细则的规定不同的或其他额外的要求。尽管《专利合作条约》未对“形式或内容”进行明确界定，但是一般被理解为程序性的要求，而非关于可专利性的实质标准。此外，《专利法条约》第6(1)条规定，禁止缔约国要求遵守与《专利合作条约》相冲突的国际专利申请的“形式和内容”。关于国际申请是否准许“强式”披露的问题取决于该要求是否是一个“可专利性的实质条件”或是否与国际申请的“形式或内容”有关。如果“强式”披露要求与“形式或内容”有关，《专利合作条约》以及《专利法条约》似乎排除了这样一种要求。拉j26这意味着，“强式”披露要求与《专利合作条约》有关国际申请的规定可能存在冲突，但是，这种冲突并非不可解决。就依据《专利合作条约》所提出的国际专利申请而言，《专利合作条约》没有禁止在处理国际申请的国家阶段要求申请人披露来源等方面的信息，因此可以在国际专利申请进入国家阶段之时或之后要求申请人满足“强式”披露要求。由于《专利合作条约》是世界知识产权组织管理的关于专利程序的重要国际条约，因此，有关国家寻求通过修改《专利合作条约》达到认可其所建议的披露要求的目的。瑞士已经提出了具体的修改《专利合作条约》的细则的建议。该建议的主要内容为，“由指定局所适用的国家法律可以，根据第27条，要求申请人：(i)如果某个发明直接基于遗传资源，声明发明人已经获取的具体遗传资源的来源；(iii)如果发明人或申请人不知该来源，应当如实对此予以声明。根据瑞士的建议，申请人应在国际申请进入国家阶段之时或之后，声明遗传资源的来源。需要指出的是，瑞士建议的披露要求是一个形式要求(披露要求与专利审查和授权以及可专利性的评价无关)，而非实质要求，而且瑞士所建议的披露要求并不涉及事先知情同意和惠益分享证据的披露。另外，在解决未遵守披露要求的问题上，根据瑞士的建议，《专利合作条约》和《专利法条约》所规定的制裁措施应当适用于在专利申请中未披露或错误披露遗传资源来源的行为。值得注意一点，如果在专利授权后发现申请人未披露来源或提交了错误信息，这些未遵守披露要求的行为将不会成为撤销已授予的专利或宣告其无效的理由，除非申请人怀有欺诈意图而未遵守披露要求。④从以上有关瑞士所提出的修改《专利合作条约》的建议看，同修改TRIPS协议相比，通过修改《专利合作条约》达到认可某种特别与遗传资源有关的披露要求的目的可能相对易于实现，但是，瑞士的建议将披露要求定位于一种形式要求，而且在披露要求的启动上采取了一种极为严格的立场，这可能与发展中国家的期望相距甚远。二、在我国《专利法》中认可披露要求的设想和建议从披露要求的目标看，披露要求是一种重要的监测遵守遗传资源的获取和惠益分享立法的机制。作为一种守法的监测机制，披露要求是通过专利程序的运作而发挥作用的。这表明，披露要求的具体实施必须在专利法律制度的框架内展开。获取和惠益分享立法本身并非是针对与专利程序有关的事项所设计的制度，获取和惠益分享立法的任务是规范获取遗传资源和分享惠益的活动，这决定了获取和惠益分享立法无法提供解决披露要求所涉问题的具体规则。实际上，披露要求并不仅仅是一个简单的要求专利申请人披露相关信息的问题。既然披露来源和地理原产地以及遵守获取和惠益分享立法的证据是专利申请人在提出专利申请时必须满足的一个要求，那么，在对专利申请进行处理的过程中，这种要求是一种形式要求，还是一种实质要求?如果专利申请人未遵守披露要求，会产生何种法律后果?显然，获取和惠益分享立法不可能就上述问题作出明确的回答，这些问题需要在专利法律制度的框架内寻求解决方案。尽管获取和惠益分享立法将披露要求确定为自身的一种监测机制，但是，为了达到设立披露要求法律规范的目的，专利法律制度应当在披露要求法律规范的具体实施中扮演一个关键的角色。目前我国已经正式启动了《专利法》第三次修改的有关准备工作，无疑，披露要求可以通过《专利法》的修改而得到确立。但是，在修改《专利法》时，立法机关必须注意与我国遗传资源的获取和惠益分享立法的制定进行协调和呼应的问题。如果我国获取和惠益分享立法在《专利法》修改完成之前颁布，《专利法》可以将我国获取和惠益分享立法所确立的作为守法监测机制的披露要求法律规范进行重复规定，同时必须针对披露要求法律规范的实施确立相关的配套规则。如果我国获取和惠益分享立法颁布的时间晚于《专利法》修改完成的时间，《专利法》在确立披露要求法律规范时必须妥当处理有关要求专利申请人披露事先知情同意和惠益分享证据的问题。针对上述第一种情形，即我国获取和惠益分享立法在《专利法》修改完成之前颁布，在修改《专利法》时，立法机关可以在《专利法》中引入我国获取和惠益分享立法所确立的作为守法监测机制的披露要求法律规范。本文认为，该披露要求法律规范的内容为，当专利申请人请求保护的发明与在我国境内获取的遗传或生物资源有关或利用了该资源，专利申请人应当在专利申请中披露此种资源的来源和其已知的地理原产地，以及从我国主管部门或其他机构获得的事先知情同意证书和与国家主管部门或其他的资源提供者缔结的获取和惠益分享协议。值得注意的是，《专利法》在引入该披露要求法律规范的同时，还必须制定配合和协助该披露要求法律规范实施的法律规则，只有将上述两个方面的规定结合起来，披露要求法律规范才可以发挥其应有的作用。为了使《专利法》所制定的实施规则切实可行，首先有必要对建议的披露要求法律规范的内容从以下两个方面作出解释和说明。其一，在披露要求的范围上，根据建议的披露要求法律规范的内容，专利申请人应当披露两个方面的信息，即遗传或生物资源的来源和地理原产地(申请人已知)、从我国主管部门或其他机构获得的事先知情同意证书和与国家主管部门或其他的资源提供者缔结的获取和惠益分享协议。在这两个方面的信息中，前者涉及问题较多，需要加以特别说明。首先，从遗传资源商业化利用的实践以及维护我国自身利益的需要出发，遗传资源O)See‘‘AdditionalComments bySwitzerland on itsPwposalSubmitted toWIPORegarding theDeclaration of theSource ofGeneticResources andTraditionalKnowledge inPatentApplication”，IP／C／W／423．一53—和生物资源均是我国未来获取和惠益分享立法所适用的物质，因此，不论哪种资源成为获取对象，专利申请人应当披露该资源的来源和地理原产地。①其次，该披露要求法律规范中所提到的遗传和生物资源应当仅仅限于在我国境内获取的遗传和生物资源，而并不包括在其他国家管辖区域中获取的遗传和生物资源。这意味着，如果请求保护的发明与在其他国家管辖区域中获取的遗传或生物资源有关或利用了此种资源，专利申请人无需披露此种资源的来源和地理原产地。之所以作出这种限定，主要基于两点考虑，一是在我国立法中认可披露要求的目标是为了阻止对于我国遗传和生物资源的不当利用以及确保遵守我国获取和惠益分享立法，因此，披露在其他国家管辖区域中获取的遗传或生物资源的来源和地理原产地与上述目标的实现没有直接关系；二是在具有法律约束力的国际披露要求法律规范确立之前，要求专利申请人披露在其他国家管辖区域中获取的遗传和生物资源的来源和地理原产地，可能引起对其他国家法律的适用和解释问题，这将增加我国专利行政机关的负担，而且也难以在实践中操作。最后，该披露要求法律规范中提到的遗传或生物资源的来源和地理原产地，主要指的是我国境内的来源和地理原产地，例如来源可能指我国境内的某个自然保护区、农作物种质资源保护区或保护地、移地收集品管理机构(如种质库、种质圃或基因库)、城市园林、集体经济组织、法人或自然人，而地理原产地则指我国境内某个具体的地域。但是，在我国仅仅作为某个遗传或生物资源的提供国而非原产国时，专利申请人应当披露其已知的该资源的地理原产国(地)。其二，在披露要求的启动上，建议的披露要求法律规范确立了一种宽松意义的启动机制。这意味着，只要请求保护的发明与遗传或生物资源有关或利用了此种资源，都足以启动披露要求。这种启动机制无疑反映了我国作为拥有丰富生物多样性的国家的利益诉求，即尽可能地扩展请求保护的发明与在我国获取的遗传或生物资源之间的关系，以使我国能够赢得更多的参与分享惠益的机会。值得注意的是，由于我国在生物技术的研发上与发达国家相比还存在较大的差距，因此，这种启动机制主要对发达国家的专利申请人产生重要的影响，在当前并不会对我国有关产业的发展构成一种潜在的障碍，也不会增加我国专利申请人的负担。在程序性启动方面，该披露要求法律规范将披露的时间确定在提出专利申请之时，另外，还需考虑是否有必要在其他专利程序中启动披露要求，这将在下文中进行探讨。在对建议的披露要求法律规范作出说明和解释后，就在我国《专利法》中认可披露要求而言，还必须解决两个重要的问题，即如何在《专利法》中引人建议的披露要求法律规范；如何为实施披露要求法律规范确立相关的配套规则以及确立何种配套规则。解决如何在《专利法》中引入披露要求法律规范的问题将取决于对披露要求法律基础的恰当界定，而为实施披露要求法律规范所确立的相关配套规则主要就是关于未遵守披露要求的后果的规定，确立关于未遵守披露要求的后果的规定不仅与披露要求的性质有关，而且与未遵守披露要求是在专利授权之前还是在专利授权之后有关。首先讨论如何在《专利法》中引人披露要求法律规范的问题，这将有赖于披露要求法律基础的界定。在前文有关披露要求法律基础的探讨中，我们分析了各种潜在的作为披露要求法律基础的法律原则，包括专利法中的和专利法之外的法律原则。有关的分析结论为我们认识披露要求的法律基础提供了诸多的启示，但是，事实上，这些已有的法律原则，不论专利法中的还是专利法外的法律原则，只能为遗传资源来源和原产国(地)的披露要求或者仅能为事先知情同意和惠益分享证据的披露要求提供法律基础，这些法律原则无法为同时披露上述两个方面信息的要求提供法律基础。在界定披露要求的法律基础时，必须明了这一重要问题。由于建议的披露要求法律规范同时提到了上述两个方面信息的披露，因此，建议的披露要求的法律基础应当是一个统一的而非割裂的法律原则。那么，在现有专利法中可否找到这样一个统一的法律原则，显然，试图通过扩①鉴于本文的研究重点是遗传资源来源的披露问题，因此，关于我国遗传资源的获取和惠益分享立法的设想和建议的讨论超出了本文的研究范围，读者如欲了解有关设想和建议的具体内容，需要参考本文作者就此发表的专论。一54—展现有专利法中的原则而解决披露要求的法律基础问题很可能是徒劳的。实际上，发展中国家新近向TRIPS理事会提交的修改TRIPS协议第29条的建议向我们提供了一个重要的启示，即现有专利法中的和专利法之外的法律原则都无法为一个特定的或具有针对性的披露要求提供法律基础。那么，何种法律原则构成了披露要求的法律基础呢?本文更倾向于将该法律原则看成是一种笼统的、抽象的原则(诸如TRIPS协议第8条之类的原则)，这一法律原则的内容似乎应该是，专利权应当有助于促进保护生物多样性和可持续利用其组成部分，以及公平合理地分享由利用遗传和生物资源而产生的惠益。基于这种界定以及披露要求固有的属性，在修改我国《专利法》而引入建议的披露要求法律规范时，可以考虑在现行《专利法》第26条第3款之后以专款形式增加上文建议的披露要求法律规范，通过这种方式认可披露要求表达了以下两个方面的事实，一方面，现有专利法中的法律原则都不足以为披露要求提供法律基础，另一方面，一个有别于已有专利法法律原则的、独立的作为披露要求法律基础的法律原则已获得确立(不论《专利法》是否对此予以了明确承认)。上文在分析建议的披露要求法律规范所确立的启动机制时，并未完全解决披露要求的程序性启动问题。由于披露要求的程序性启动与未遵守披露要求的问题有所牵连，可在讨论未遵守披露要求的后果之前对此进行说明。根据建议的披露要求法律规范的内容，专利申请人应在提出专利申请时披露来源和地理原产地以及遵守获取和惠益分享立法的证据。但是，如果在专利初步和实质审查中或在专利授权后发现申请人并未遵守披露要求，这就需要考虑是否有必要在提出专利申请后再次启动披露要求的问题。为了确保对于披露要求的切实遵守，参照我国《专利法》所确立的程序，在《专利法》修改中，可以考虑在专利申请的初步审查、实质审查、复审和宣告专利无效程序中向专利申请人提供披露来源和地理原产地以及遵守我国获取和惠益分享立法的证据的机会。在《专利法》中认可披露要求涉及的另外一个重要问题是，即如何为实施披露要求法律规范确立相关的配套规则以及确立何种配套规则。在修改《专利法》时，立法机关应当在确保与我国《专利法》已确立的专利程序有机衔接的基础上确立为实施披露要求法律规范所需的相关配套规则，而该配套规则就是关于未遵守披露要求的后果的规定。上文指出，未遵守披露要求的后果不仅与披露要求的性质有关，而且与未遵守披露要求是发生在专利授权之前还是授权之后有关。基于确保实现披露要求目标的考虑，本文认为在我国《专利法》中引入的披露要求应当是一种同时具有形式和实质含义的披露要求。这意味着，在专利授权之前，披露要求将被作为一种形式要求而得到处理。在专利实质审查程序中，披露要求将被作为一种实质要求而得到处理。在专利授权之前，具体是在提出专利申请并被受理时，由于披露要求具有形式含义，专利授权机关需要对专利申请是否符合形式要求进行审查。如果在初步审查中发现专利申请人未遵守披露要求(不充分披露、错误披露或未披露)，未遵守披露要求的后果将是专利授权机关停止对于专利申请的处理。同时，专利授权机关可设置一定的期限，要求申请人在该期限内披露来源等信息(披露要求的再次启动)，如果申请人逾期未披露的，未遵守披露要求的后果将是专利申请被视为撤回。在专利实质审查中，由于在我国《专利法》中认可的披露要求也具有实质含义，专利授权机关将依据申请人提供的来源和地理原产地的信息决定请求保护的发明是否满足了授予专利权所需的有关实质条件(新颖性、创造性和实用性)，同时专利授权机关将依据申请人所提供的遵守我国获取和惠益分享立法的证据决定是否授予专利权(这对于确保遵守我国获取和惠益分享立法至关重要)。相应地，如果专利授权机关在实质审查中认为申请人未遵守披露要求，专利授权机关应要求申请人在指定期限内披露来源等信息(披露要求的再次启动)，申请人逾期未披露的，未遵守披露要求的后果将是专利申请被视为撤回。如果专利授权机关依据申请人披露的信息认为专利申请达到了法律规定的实质性标准，专利授权机关应向其授予专利权。但是，如果专利授权机关在专利实质审查中并没有发现专利申请人未遵守披露要求(未充分披露或错误披露)的事实，而且作一55—

文章来源：《植物遗传资源学报》 网址: http://www.zwyczyxbzz.cn/qikandaodu/2020/0928/384.html

上一篇：《贵州师范大学学报(社会科学版)》2007年总目
下一篇：《贵州师范大学学报(社会科学版)》2006年总目